成都坤和试管助孕：近百份判决书里的辅助生殖纠纷：灰色

（Kunming/图）

我和家人商量了下，还是优先选择辅助生殖，有下列市场需求：1、期望你方提供精子，亚洲男性，外观俊朗，身高不低于175，无法胖，聪明，高智商，身心健康；2、能在3月份开始准备；3、要确保生产身心健康的宝宝；4、需要确认异性恋，确认是女孩；5、确认生产后，户口随爸爸并落户……麻烦报个价。

单身女子张斯想生个女孩。2019年1月，她与专门从事不育和辅助生殖服务项目的Mattel国外医疗保健旅游集团有限子公司（下列称Mattel子公司）签定了一份《马来西亚国外医疗保健翻译服务项目合同书》，并在签定默氏业务经理阐明市场需求。

这些都能的。业务经理特别解释，异性恋可选和确保女孩是两个概念：优先选择是指因男女受精卵的情况能优先移殖男。而确保男，那就是必须男受精卵，如果没男受精卵，就得再次促排，这个成本风险大很多。我们要看你的分项数，看能无法做包异性恋的。

身体各项分项均合格，Mattel子公司安排张斯到马来西亚动手术，成功取得四个正常发育的黄体。但当张斯回国后，Mattel子公司告知辅助生殖移殖失败。此时，张斯已经分批支付了38万多元人民币。

难以接受的张斯将Mattel子公司告到法庭。高等法院该怎么判？

除了医学、伦理方面的一神论争议，在我国，辅助生殖还是一个很特殊的法律条文问题。它处在法律条文的棕色地带，但又市场需求旺盛，刺激产生了欣欣向荣的国外辅助生殖和地下辅助生殖市场，也带来许多执政者意想不到的纷争。

2021年1月，女明星张丹峰被曝光与前女友在美国经由辅助生殖获得四女一女，且在辅助生殖爸爸怀孕七个月时，张丹峰因分手而期望遗弃。事件迅速发酵，引起公众对辅助生殖的热烈讨论。

新京报记者在我国裁判员文书网上以辅助生殖为关键词进行索引，剔除相关度较高的结果后，查阅到近百分之五十涉及辅助生殖的裁决书，裁决时间集中在近五年。在立法尚不完善时，这些裁决呈现出当前我国高等法院应对辅助生殖的裁判员逻辑。

华海：违反恶法俗

我国明文禁止辅助生殖的条文确立在三十年前。2001年，原卫生部发布的《人类文明辅助生殖控制技术管理工作配套措施》规定，公立医院和医护人员不得实行任何形式的辅助生殖控制技术。

然而，这一规章仅仅是对公立医院、医护人员产生了约束力，并无法制止公立医院之外的组织和个人实行辅助生殖，也无法阻止公民之间订立辅助生殖合同。

2015年，在国务院提交表决的人口与计划生育法条文草案中，曾韦谢列禁止辅助生殖上升至法律条文层面，予以监管。但由于未达成共识，全国人大常委会表决通过的条文删除了这一条。2021年1月1日正式实行的《中华人民共和国民法典》，同样没对辅助生殖直接进行成文法律条文。

三十年间，法律条文没发生变化，但现实生活中的辅助生殖行为越来越多，由此引起的许多讽刺性问题进入刑事诉讼。新京报记者查阅到的裁决显示，辅助生殖引起的主要是诉讼，其中最常见的是华海。

张斯诉Mattel子公司就是一起典型的辅助生殖华海。作出一审裁决的广州市中级高等法院在援引《人类文明辅助生殖控制技术管理工作配套措施》和民法典第七条违反恶法俗的民事法律条文行为无效后认定，Mattel子公司与张斯签定的辅助生殖合同以合法形式掩盖非法目的，是无效合同。

辅助生殖合同无效，张斯支付的38万多元能无法要回来？高等法院认为，Mattel子公司提供辅助生殖中介服务项目，对合同的无效存在重大过错，故因合同取得的财产应当向张斯返还。但Mattel子公司提供辅助生殖居间服务项目的过程中，确实产生了一定的成本费用支出，而张斯明知辅助生殖违反我国恶法俗，仍与Mattel子公司签定案涉合同并接受相关服务项目，对案涉合同无效亦存在过错，双方应当按照各自过错承担相应责任。

最终，高等法院判Mattel子公司在扣除提供服务项目的成本费用后，向张斯返还实际收取款项的45%，即16万多元。

在新京报记者索引的至少20起辅助生殖华海案中，高等法院都以违反恶法俗认定合同无效。辅助生殖涉及的费用，多数高等法院判定双方都有过错，因此提供辅助生殖一方返还一半，或者扣除成本后返还利润。

有的案例情况更为复杂。湖南省资兴市高等法院2020年5月作出的一份一审裁决显示，一对50岁左右的夫妻通过中间人刘玲找人辅助生殖产下一子，夫妻俩支付给刘玲74万元，还剩余19万元待支付。

孩子满月时，医生发现孩子听力弱。根据双方的协议，刘玲承诺包一个身心健康女孩出生，如果小孩两年内未能出生，或非身心健康婴儿，刘玲退回全款，并处理该婴儿的善后事宜。

夫妻俩和刘玲互相起诉对方。夫妻俩要求刘玲退还74万元，刘玲要求夫妻俩补完19万尾款，否则应该交回孩子。

尽管辅助生殖协议在法律条文上无效，但孩子已经出生了。高等法院裁决的处理配套措施相当于维持现状：孩子作为非婚生子女继续由夫妻俩抚养，刘玲已经收到的74万元不用退，剩余19万元夫妻俩也无须再履行。

亲权纷争：立法要尽快补缺

通过辅助生殖方式出生的孩子，面临着复杂的亲缘状况。一旦发生亲权纷争，高等法院如何裁判员，是近几年法律条文界的热门议题。

在我国首例辅助生殖子监护权纷争案中，一审和一审高等法院的裁判员逻辑截然不同。

此案发生在上海：罗某与陈某两夫妻协议一致，共同购买他人卵子，并由罗某提供精子，出资委托其他女性辅助生殖，于2011年2月生育一对龙凤胎。2014年2月，罗某因病死亡，陈某携两名孩子共同生活。2014年12月，罗某的父母（即孩子的祖父母）提起监护权之诉，要求被确认为两名孩子的监护人，两名孩子交由他们抚养。诉讼中司法鉴定结论为：不排除罗某父母与孩子存在祖孙亲缘关系，排除陈某为孩子的生物学母亲。

一审高等法院裁决两名孩子由祖父母监护，理由是陈某既非卵子提供者而形成生物学上的母亲，又非分娩之孕母，所以无法认定孩子是她的婚生子女。在生父死亡、生母不明的情况下，祖父母要求抚养孩子并作为其法定监护人的诉请合法有据。

2016年6月，上海市第一中级高等法院一审改判两名孩子的监护权归于陈某，认为这样更符合儿童利益最大原则。

一审裁决考虑了纷争双方的年龄及监护能力，生活环境的稳定性、与孩子的亲密程度及孩子的情感市场需求：两名孩子出生后一直同陈某生活，已形成了难以割舍的母子感情，而与祖父母并未共同生活过，能否适应环境的改变以及与老人共同生活的状态尚属未知。更何况，对于幼儿来说，母爱是无法替代的，孩子的这一情感市场需求无法不予考虑。

裁决还从家庭结构关系的完整性考虑，认定陈某与两名孩子为有抚养关系的继父母子女关系。这样一来，对两名孩子来说，其家庭结构关系仍是完整的，不因其是辅助生殖所生而有异于常人。同时，基于诉讼过程中陈某的承诺，高等法院判定祖父母享有对孩子的探望权。

一审主审法官侯卫清对媒体介绍，关于辅助生殖所生子女的亲子关系认定，我国法律条文缺乏相关规定，理论上主要有血缘说、分娩说、契约说（或称人工生殖目的说）、子女利益最佳说之四种学说。分娩说的认定原则符合传统伦理价值观念，亦与我国目前对辅助生殖行为的禁止立场相一致。

按照分娩说，两名孩子法律条文上的生母应认定为辅助生殖者，法律条文上的生父则为具有血缘关系的罗某。由于罗某与辅助生殖者之间不具有合法的婚姻关系，故所生子女当属罗某的非婚生子女。 而陈某多年来将两名孩子视为自己的子女，履行了作为一名母亲对孩子的抚养、教育等诸项义务，故应认定双方之间已形成有抚养关系的继父母子女关系。这一关系一旦形成，并不因夫妻中生父一方的死亡而解除。

上海这个案子太典型了，它实际上是督促我们的立法要尽快补缺，起码有个原则性规定。一位婚姻法学家告诉新京报记者，在民法典婚姻家庭编草案征求意见的过程中，学界曾建议明确规定：采取人工辅助生殖控制技术（包括辅助生殖）出生的子女，是同意采取该方式生育子女的男女双方的亲生子女。但最终这条规定未能写入民法典。

辅助生殖产业，罪与非罪

新京报记者查阅的裁决书显示，与辅助生殖有关的刑事案件主要涉及下列几类：以辅助生殖为名实行的刑事诈骗，非法行医，围绕出生证明引起的伪造、买卖国家机关证件犯罪，非法拘禁及组织他人偷渡。其中，触犯刑法的主要是在我国直接从事地下辅助生殖或上下游关联产业的人员，并不涉及为国外辅助生殖提供中介的机构。

2016年，一名17岁少女1.5万元卖卵致双侧卵巢破裂。涉案的贝尔起源科技子公司两名工作人员被判犯非法行医罪，分别处有期徒刑一年和十个月。

这是广东省首例成功追究刑事责任的辅助生殖案件。广东省原卫计委通报称，辅助生殖机构将整个产业链拆分，如中介子公司、取卵点、实验室和辅助生殖爸爸居住点分设在不同的地方，每环节由不同的人员负责，具有跨区域、隐蔽性强、组织严密的特点；由于卫生计生部门缺乏侦查手段和措施，很难深挖线索和取得有力证据，需要各部门积极配合，从源头堵住监管漏洞。

高等法院认为，戴某敏等三人明知新生儿的母亲信息不符，收受他人贿赂，开具虚假出生医学证明，其行为已构成伪造国家机关证件罪；因犯罪情节轻微，系初犯、偶犯，到案后有悔罪表现，可免予刑事处罚，违法所得予以没收。

裁判员文书网近日公开的一份陈某非法拘禁一审裁决，暴露出多宗跨国辅助生殖交易。

检方指控，2018年，一家助孕中心以招工或辅助生殖为名在菲律宾和越南招募女性，引诱外籍女性偷渡至广州。中心内的吕某、陈某等多人（均系亲戚）再通过高额回报利诱、扣押证件、言语威胁、非法拘禁等手段，引诱、胁迫偷渡过来的女性从事辅助生殖并谋取暴利。外籍女子受孕后被分别安置在广州、湖南衡阳等地的不同公寓，限制她们的人身自由直至生育小孩。

2019年1月，菲律宾驻我国大使馆向衡阳市公安局珠晖分局报案，民警赶至某宾馆当场抓获3人，并查获37名非法入境女性。

陈某于2020年4月投案自首，同年12月，湖南省衡阳市珠晖区高等法院以非法拘禁罪判处其有期徒刑一年，缓刑一年六个月。裁决书显示，陈某在逃的一年时间里，吕某等其余嫌疑人已被判刑。

（文中诉讼当事人皆为化名）

新京报记者 谭畅